Öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit

Will eine Kommune Dritte mit der Erbringung kommunaler Leistungen beauftragen, so ist in der Regel eine Ausschreibung nach den Regeln des Vergabrechts notwendig. Dies gilt jedoch nicht, wenn es sich um eine öffentlich-öffentliche Kooperation handelt und bestimmte weitere Voraussetzungen vorliegen. Die entsprechenden Regeln sind in § 108 Abs. 6 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) niedergelegt; dieser setzt wiederum europäisches Recht um, nämlich Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU.

Die öffentlich-öffentliche Kooperation wird auch als "horizontale Zusammenarbeit" bezeichnet im Unterschied zur "vertikalen Zusammenarbeit", bei der eine oder mehrere Kommunen ein von ihnen beherrschtes Unternehmen (also letztlich einen ausgegründeten Teil von sich selbst) mit einer Leistung beauftragen. Unter welchen Voraussetzungen diese Zusammenarbeit vergaberechtsfrei möglich ist, ist in § 108 Abs. 1-5 GWG sehr detailliert geregelt.

EuGH zieht die Grenzen der Kooperation eng

Eine öffentlich-öffentliche Kooperation bedeutet, dass mehrere öffentliche Stellen - z. B. mehrere Kommunen - für die Erfüllung einer Aufgabe zusammenarbeiten. Zusammenarbeit kann aber nicht einfach darin bestehen, dass einer der Partner die Leistung erbringt und der andere hierfür ein Entgelt zahlt. Das entspräche einen öffentlichen Auftrag, die Vergabe ohne Ausschreibung würde das Vergaberecht unterlaufen. Eine Kooperation verlangt, dass beide Partner gemeinsam ihre Bedarfe definieren und die Aufgabe gemeinsam lösen, dass also beide Beiträge leisten. Es muss gegenseitige Kooperationspflichten und eine ausgewogene Verteilung des Risikos geben. Dies hat der Europäische Gerichtshof in einer Entscheidung vom 04.06.2020 ausgeführt. Da die Regelungen der Richtlinie 2014/24/EU bzw. des § 108 Abs. 6 GWG Ausnahmetatbestände vom Vergaberecht sind, müssen sie aus Sicht des EuGH eng ausgelegt werden. Dies bedeutet auch, dass Kommunen, die Aufgaben der Daseinsvorsorge über einen Kooperationsvertrag gemeinsam erbringen wollen, ihre Verabredungen gut dokumentieren sollten; Klagen von Privaten sind bei solchen, potenziell lukrativen Vorhaben häufig zu erwarten.

OLG Düsseldorf und EuGH entscheiden über öffentlich-öffentliche Kooperation

Zum Streitall wurde die horizontale öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit erneut, als sich die Städte Köln und Berlin über die gemeinsame Nutzung und Weiterentwicklung der in Berlin (und einigen anderen Orten) schon länger verwendeten Software "IGNIS Plus" für die Einsatzleitstellen der Feuerwehr einigten. Die Software verwendet Echtzeitdaten über den Standort der Feuerwehrfahrzeuge, um zu ermitteln, welches den jeweiligen Einsatzort am schnellsten erreichen kann. Das in Köln zuvor verwendete Einsatzleitsystem wurde ab 2015 nicht mehr weiterentwickelt, einen reduzierten Support konnte die Stadt noch bis 2019 vereinbaren. Beide Städte schlossen daraufhin im Jahr 2017 zwei zusammenhängende Verträge, einen „Software-Überlassungsvertrag“ und einen „Software-Kooperationsvertrag“. Danach konnte die Stadt Köln die Software kostenfrei übernehmen und einsetzen; Weiterentwicklungen und Anpassungen werden, unabhängig wer sie vornimmt, mit dem Kooperationspartner geteilt, die Entscheidungen, welche Weiterentwicklungen vorgenommen werden, gemeinsam und notfalls durch entsprechende Kompromissbereitschaft getroffen.

Eine Softwarefirma, die ebenfalls Leitstellensoftware entwickelt und verkauft, beantragte zunächst bei der Vergabekammer Rheinland die Überprüfung dieser Verträge, weil sie meinte, dass eine Ausschreibung nötig gewesen wäre. Die Kammer hielt die Verträge nicht für einen öffentlichen Auftrag und erklärte den Nachprüfungsantrag für unzulässig. Dagegen legte die Firma sofortige Beschwerde vor dem Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf ein. Da für die Entscheidungsfindung verschiedene europarechtliche Fragen beantwortet werden mussten, legte das OLG dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) einige Fragen zur sog. Vorabentscheidung vor.

Der EUGH stellte zunächst fest, dass auch ein Vertragskonstrukt wie das vorliegende als "öffentlicher Auftrag" anzusehen sei, weil auch die unentgeltliche Weitergabe von Anpassungen der Software einen finanziellen Vorteil für den jeweils anderen Partner darstellt. Das Verhältnis zwischen den Leistungen sei als synallagmatisch anzusehen, d.h. Überlassung der Software und Überlassung von Anpassungen und Erweiterungen stehen in einem Verhältnis von Leistung und Gegenleistung. Sofern sich jedoch die Verträge auf Tätigkeiten beziehen, die zur Erbringung öffentlicher Dienstleistungen dienen, kann die Zusammenarbeit dennoch vom Vergaberecht ausgenommen sein. Zwar erbringen beide Seiten die hauptsächliche Leistung - die Brandbekämpfung - jeweils für sich allein, doch gilt dies auch dann, wenn es um eine zusätzliche ("akzessorische") Leistung geht, die zur Erbringung der öffentlichen Dienstleistung beiträgt. Schließlich stellte der EuGH noch fest, dass die Zusammenarbeit nicht dazu führen darf, dass ein privates Unternehmen bessergestellt werden darf als seine Wettbewerber - das heißt, mit Weiterentwicklungen der Software darf nicht einfach deren Hersteller beauftragt werden, sondern anderen Marktteilnehmern muss der Zugang zu solchen Aufträgen ermöglicht werden, u.a. durch Bereitstellen des Quellcodes.

Aufgrund dieser Vorabentscheidung lehnte das OLG Düsseldorf die sofortige Beschwerde mit Beschluss vom 03.02.2021 ab. Fazit: Eine öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit ist auch dann nicht vom Vergaberecht erfasst, wenn sie der gemeinsamen Erbringung öffentlicher Dienstleistungen dient (dies können auch akzessorische Leistungen sein) und Private nicht besser stellt als andere Private.