Vergaberecht

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Der Artikel ist inhaltlich auf dem Stand von 2009

Orientierung im Dschungel der derzeit geltenden Rechtsnormen

Mit jährlich rd. 360 Mrd. Euro, das sind ca. 18,5 % des Bruttosozialproduktes der BRD, tritt der Staat in Gestalt des Bundes, der Länder sowie der Gemeinden und aller Gesellschaften, an denen diese Gebietskörperschaften einen Mehrheitsanteil halten, als Nachfrager von Gütern und Dienstleistungen auf dem Markt auf. Die Auswahl der Unternehmen, bei denen die Produkte und Leistungen erworben bzw. in Auftrag gegeben werden, hat der öffentliche Bereich, anders als bei privatem und unternehmerischem Konsum, nach gesetzlich vorgegebenen Regeln zu treffen, da die Bezahlung aus öffentlichen Mitteln, d. h. Steuern, Abgaben und Gebühren erfolgt. Geld der Gemeinschaft, d. h. der Bürgerinnen und Bürger, die ein Anrecht darauf haben, dass es sorgsam und wirtschaftlich zur Erfüllung ihrer an die staatlichen Ebenen gerichteten Bedürfnisse, zur Bereitstellung der dazu erforderlichen Infrastruktur und deren Betrieb eingesetzt wird.

Eine willkürliche Vergabe öffentlicher Aufträge durch die Entscheidungsträger auf Bundes-, Landes- und Gemeindeebene sowie in den von diesen beherrschten Gesellschaften könnte den durch sie repräsentierten Gebietskörperschaften schweren materiellen, aber auch immateriellen Schaden zufügen. Von daher muss vermieden werden, dass die Entscheidungsträger das Instrument der Vergabe von öffentlichen Aufträgen und damit eine riesige, nicht in ihrem Eigentum stehende Geldmenge zum Zwecke der unrechtmäßigen Bevorzugung Einzelner benützen. Nicht marktkonforme Vertragsbedingungen und eine unzulässige, weil unbegründete Bevorzugung von gewissen Auftragnehmern zu Lasten anderer gleich guter oder besserer und leistungsfähigerer Unternehmen hätten nicht nur ökonomische Schäden auf der Auftraggeberseite zur Folge. Öffentliche Vergaben müssen auch die Anforderung erfüllen, in ihren Verfahren bei allen Vergabearten die Grundsätze des freien und lauteren Wettbewerbs und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter (Diskriminierungsverbot) zu erfüllen. Diese einzuhalten ist gleichermaßen Pflicht der politischen Entscheidungsträger auf den jeweiligen staatlichen Ebenen wie Verpflichtung für die jeweiligen administrativen Instanzen, die das operative Vergabegeschäft abwickeln.

Das Vergaberecht gibt dazu für die Angebotsausschreibung und die letztendliche Entscheidung über Auftragsvergaben ein festes Verfahren und detaillierte Regeln vor. Diese sollen gewährleisten, dass eine Vergabe von öffentlichen Liefer- und Leistungsaufträgen nur an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen zu marktgerechten Preisen entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes in einem transparenten Verfahren erfolgt. Die Vorschriften sollen darüber hinaus dazu beitragen, Preisabsprachen der Auftragsnehmerseite und eventuelle Versuche, sich Zuschlagsvorteile durch Bestechung zu schaffen, zu verhindern.

Dass dennoch nicht wenigen Vergabeverfahren der Geruch von Vetternwirtschaft, mangelhaftem Qualitäts- und Wirtschaftlichkeitsdenken und Intransparenz anhaftet, hat zahlreiche Gründe. Zum einen werden immer wieder Verstöße gegen die Vergaberechtsnormen aufgedeckt, die die Skepsis nähren, weil Bevorzugungen bestimmter Anbieter, Entscheidungen für überteuerte Angebote, Bestechung und Schmiergeldzahlungen durch Auftragsnehmer u.v.a.m. ans Licht kommen. Daneben sind aber eine Reihe von Verfahrens- und Ausführungsfehlern dem Umstand zuzuschreiben, dass das Vergaberecht in viele einzelne, teilweise widersprüchliche Normen zersplittert ist und seine exakte Anwendung für die Ausschreiber, aber auch für die Angebotgeber schwierig und aufwändig ist. Aufgrund von Lücken im Regelwerk ist nicht immer die notwendige Rechtssicherheit gegeben, wodurch nicht wenige vergaberechtlichen Streitigkeiten letztendlich vor Gerichten landen.

Vielfalt der Rechtsnormen in der öffentlichen Vergabe

Zur Orientierung im Dschungel der derzeit geltenden Rechtsnormen hier eine Übersicht mit kurzen Darstellungen ihrer Inhalte und Relevanzen. Die kurzen Erläuterungen sowie die nachfolgenden kritischen Bewertungen sind der Einfachheit halber auf den kommunalen Anwendungs- und Wirkungsbereich beschränkt:

VOB

Hinter diesem Kürzel steht die „Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen“, die in mit den Bezeichnungszusätzen A, B, C, in Teilbereiche gegliedert ist:

• VOB/A enthält die „Allgemeine Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen“ mit den Vorschriften, die bei Ausschreibungen von Bauaufträgen zu beachten sind.

• VOB/B gibt die Normen für „Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen“ vor.

• VOB/C gibt in einer Sammlung „Allgemeine Technische Vertragsbedingungen für Bauleistungen” vor, die größtenteils auch als DIN-Normen bekannt sind.

VOL

Das Kürzel steht für „Verdingungsordnung für Leistungen“, die die Ausschreibung und Vergabe aller öffentlichen Aufträge regelt, ausgenommen die in der VOB geregelten Bauleistungen und einige freiberuflich zu erbringende Leistungen wie z.B. Architekturaufträge. Die VOL gliedert sich in zwei Teile:

• VOL/A: „Allgemeine Bestimmungen für die Vergabe von Leistungen“ beinhalten die Basisparagraphen für Ausschreibungen nach deutschem und europäischem Recht.

• VOL/B: „Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen“ geben die allgemeinen Geschäftsbedingungen für Verträge mit öffentlichen Auftraggebern vor.

VOF

Die Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen zielt überwiegend auf Dienstleistungen von Architekten- und Ingenieuren.

GWB

Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen dient der Erhaltung eines funktionierenden, ungehinderten und möglichst vielgestaltigen Wettbewerbs und bekämpft daher vor allem die Kapitalhäufung und den Missbrauch von Marktmacht sowie die Koordination und Begrenzung des Wettbewerbsverhaltens unabhängiger Marktteilnehmer.

EU-Wettbewerbsrecht

Die EU hat sich die Förderung des Binnenmarktes zum Ziel gemacht, in dem ein freier Waren- und Dienstleistungsverkehr herrschen soll. Hierauf wurde bei den Bedingungen für einen wirksamen Wettbewerb um öffentliche Aufträge abgestellt und zwei zentrale Richtlinien erlassen, die auch für die kommunalen Auftragsvergaben von Bedeutung sind. Beiden stehen zwei Rechtsmittelrichtlinien sowie ein verbindliches gemeinsames Vokabular für öffentliche Aufträge zur Seite. Siehe hierzu den Artikel Wettbewerbsrecht der Europäischen Union.

Anstehende Neuerungen durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts

Das vielfältige Tableau der rechtlicher Vorgaben und Normen zeigt auf, wo die großen Schwächen des bundesdeutschen Vergaberechts liegen: in seiner Unübersichtlichkeit und seinen bürokratischen Hürden. Probleme in der Anwendung sind allein von daher fast zwangsläufig; hinzu kommt, dass die Regularien teilweise widersprüchlich bzw. miteinander nicht kompatibel sind und starke rechtliche Unsicherheiten in sich bergen. Angesichts dessen, aber auch um die von der EU geforderten Anpassungen des nationalen Rechts an die europäischen Vergaberichtlinien zu vollziehen, kündigten CDU und SPD bereits zu Beginn der großen Koalition eine Modernisierung des Vergaberechts an. Erklärte Zielsetzung war ein effizientes, transparentes und unbürokratisches Vergabeverfahren mit hoher Wettbewerbsintensität für die Wirtschaft und den Mittelstand, das zudem die Konsolidierung und nachhaltige Bewirtschaftung der öffentlichen Haushalte befördert. Die Modernisierung sollte daneben rechtssicher ermöglichen, dass das Engagement von Unternehmen im ethischen, sozialen und ökologischen Bereich besser berücksichtigt werden kann, um eine nachhaltige Wirtschaftsentwicklung zu unterstützen und Wettbewerbsnachteile auszugleichen.

Nach Jahren der Untätigkeit und Verschleppung ist im Dezember 2008 das „Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts“ vom Bundestag verabschiedet und in unveränderter Form im Februar 2009 vom Bundesrat bestätigt worden. Mit diesem Artikelgesetz wurden Änderungen im GWB auf den Weg gebracht, die voraussichtlich Mitte 2009 rechtskräftig werden. Mit diesen GWB-Neuerungen sind dann anschließende Anpassungen der VOB, der VOL und der VOF verbunden, die bestenfalls in der 2. Jahreshälfte 2009 zu erwarten sind.

Der angekündigte große Wurf ist diese Vergaberechtsmodernisierung keinesfalls. Eine kritische Auseinandersetzung mit den Neuerungen zeigt wenig Licht, dafür aber reichlich Schatten:

• es bleibt weiterhin bei der zuvor dargestellten Unübersichtlichkeit;

• viele Rechtssicherheitsfragen bleiben unbeantwortet;

• die avisierten Verfahrenserleichterungen für mittelständische Unternehmen und kleine Verwaltungseinheiten im kommunalen Bereich sind auf halben Wege stecken geblieben;

• im Gesetz fehlen zudem die notwendigen allgemeinen Eckpunkte für die Reform des Vergaberechts in seiner Gesamtheit, an denen sich dann auch die Überarbeitung der Vergabe- und Verdingungsordnungen orientieren müssten; es ist somit nicht zu erwarten, dass die Überarbeitungen Verbesserungen gegenüber dem Status quo bringen werden;

• es fehlt eine rechtssichere Regelung von interkommunalen Vergaben;

• die Möglichkeit, soziale und ökologische Kriterien anwenden zu können, steht endlich im Gesetz, es fehlt aber (noch?) jegliche Arbeitshilfe für die Kommunen;

• bei Vergaben kann auf gesetzliche Mindestlöhne und für allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge Bezug genommen werden;

• über alle Vergabeverfahren muss zukünftig öffentlich informiert werden;

• den von der Wirtschaft eingeforderte Primärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte gibt es weiterhin nicht, d. h., die Unternehmen haben weiterhin keine Handhabe, gegen zweifelhaft verlaufende Vergabeverfahren vorzugehen zu können bzw. sie sie direkt überprüfen zu lassen;

• die Anwendung der Präqualifizierungsverfahren ist erleichtert worden, aber auch hier gibt es keine eindeutigen Vorgaben bzgl. der Umsetzung;

• durch Fristverkürzungen und Gebührenerhöhungen entstehen den Anbieterunternehmen zusätzliche Belastungen, der Rechtsschutz für die Unternehmen hat weiterhin große Schwächen;

• das Vergaberecht wird angesichts dessen eine politische Baustelle der kommenden Jahre bleiben, und viele der aufgezeigten Ungereimtheiten und Regelungsdefizite sind weiterhin der Rechtsprechung zur Klärung überlassen.

Wie instabil und damit erschütterbar das Vergaberecht auch weiterhin ist, hat die Bundesregierung mit der Anhebung der Schwellenwerte im Kontext des Konjunkturprogramms II selbst vorgeführt. In dessen 2-jähriger Laufzeit können die Kommunen beschränkte Vergabe von Bauleistungen bis zu einem Auftragsvolumen einer Million Euro (bisher 100.000 Euro) vornehmen, d. h. sich aussuchen, von welchen Firmen sie zum Vergleich Angebote einholen. Bis zu 100.000 Euro Auftragswert (bisher 30.000 Euro) ist freihändige Vergabe möglich. Der Schwellenwert für beschränkte und freihändige Vergabe von Dienst- und Lieferleistungen ist einheitlich von 30.000 Euro auf 100.000. Euro erhöht worden. Es wird also bis Ende 2010 sehr viel weniger öffentliche Ausschreibungen geben. Viele öffentliche Vergaben werden so dem Vorwurf der Vetternwirtschaft, mangelhaftem Qualitäts- und Wirtschaftlichkeitsdenken und der Intransparenz ausgesetzt – und das erfahrungsgemäß leider nicht immer zu Unrecht.

Ausnahmen: Vergabe an öffentlich-rechtlichen Träger sowie öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit

Unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt § 108 GWG Ausnahmen, bei denen das Kartellrecht nicht zur Anwendung kommt, nämlich dann,

• wenn öffentliche Auftraggeber einen Auftrag an eine juristische Person des öffentlichen oder privaten Rechts vergeben und dieser bestimmte Voraussetzungen erfüllt. Diese Bestimmung (§ 108 Abs. 1 GWG) entspricht dem Urteil des EuGH vom 21. Dezember 2016 (C‑51/15 "Remondis").
• wenn öffentliche Stellen im Rahmen ihrer Aufgabenerfüllung zusammenarbeiten und dabei bestimmte Bedingungen einhalten. Siehe hierzu: Öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit.

Siehe auch

• Auftragsvergabe
• Nachhaltigkeit, Sozialverträglichkeit und Kosteneffizienz in der Beschaffung
• Sozialverträglichkeit als Kriterium in der kommunalen Beschaffung
• Umweltkriterien in der Ausschreibung
• Wettbewerbsrecht der Europäischen Union
• Landesregierung NRW: Vergaberechtsvorschriften (Bundesrecht und Landesrecht NRW)
• Akademie Dr. Opladen GmbH: Wertgrenzen für beschränkte Ausschreibungen / freihändige Vergaben, Stand: 31.01.2017