Auftragsvergabe

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Überarbeitungsbedarf: Das Vergaberecht wurde 2015 erneut novelliert.

Zur politischen Relevanz einer scheinbar trockenen Rechtsmaterie

Gemeinden, Städte, Kreise und deren wirtschaftlich tätige Einrichtungen und Betriebe geben derzeit jährlich rd. 240 Mrd. Euro für die Beschaffung von Produkten und die Bestellung von Dienstleistungen aus. Das ist rd. 2/3 der insgesamt 360 Mrd. Euro, die per anno von den 3 staatlichen Politikebenen, Bund, Länder, Kommunen, insgesamt als Aufträge an überwiegend private Unternehmen vergeben werden. In der Summe sind das fast 18,5 % des Bruttosozialprodukts der BRD. Die öffentliche Auftragsvergabe ist somit ein bedeutender Faktor im Wirtschaftsgeschehen, und die Kommunen in ihrer Gesamtheit spielen dabei die größte Rolle.

Wo private Konsumenten und privatrechtliche Unternehmen ihre Produkte- und Dienstleistungen einkaufen bzw. mit wem sie ihre jeweiligen Kauf- und Leistungsverträge schließen, entscheiden sie in der Regel unter Berücksichtigung mehrerer, häufig sehr unterschiedlicher Kriterien wie Preis, Attraktivität, Wertbeständigkeit, Produktzyklus u. v. a. m. In die Entscheidungen fließen zunehmend auch ökologische und soziale Kriterien ein, die erfreulicherweise im Ranking immer weiter vorrücken. Welche Umweltbelastung ist mit der Produktion verbunden? Welche Ressourcen wurden in welcher Menge eingesetzt? Was ist mit der Entsorgung? Unter welchen Arbeitsbedingungen und zu welchen Löhnen wird produziert, gearbeitet? Diese und viele andere Fragen stellen sich nicht nur „grüne“ VerbraucherInnen. Welches Kriterium für die/den private/n ErwerberIn oder AuftraggeberIn letztendlich entscheidend ist – meistens ist es eine Schnittmenge aus mehreren –, liegt ganz allein bei ihr oder ihm. Wie viel wer wofür ausgibt, ist eine Privat- bzw. Unternehmenssache.

Strenge rechtliche Vorgaben

Zu welchen Bedingungen und Konditionen Bund, Land und Kommunen ihre Beschaffungs- und Dienstleistungsaufträge vergeben, ist hingegen eine öffentliche Angelegenheit und hat somit auch politische, vor allem aber rechtliche Dimensionen. Von Bund, Länder und Kommunen vergebene Aufträge werden aus öffentlichen Mitteln, d. h. Steuern, Abgaben und Gebühren bezahlt, dem Geld der staatlichen oder örtlichen Gemeinschaft. Die Vergabe öffentlicher Aufträge könnte zu einer ungerechtfertigten Bevorzugung von Anbietern „missbraucht“ werden, das hätte dann ggf. erhebliche ökonomische Nachteile zu Lasten der Bürgerinnen und Bürger zur Folge. Von daher unterliegen öffentliche Vergaben strengen rechtlichen Vorgaben, die zuvorderst Vergabemissbrauch durch Bestechung und Vorteilsnahme sowie Wettbewerbsverletzungen durch Preisabsprachen und unlautere Bevorzugung von Unternehmen verhindern sollen. Diese rechtlichen Normen konzentrierten sich von daher vorrangig auf Wirtschaftlichkeits- und Wettbewerbsgleichheitsaspekte und auf die Ausschreibe- und Auftragszuteilungsverfahren. Wirtschaftlichkeit ist dabei im erweiterten Sinn zu verstehen und nicht, wie vielfach falsch interpretiert, als „günstig“ oder gar „billig“.

Soziale und ökologische Kriterien

Neben Wirtschaftlichkeit und Wettbewerbsgleichheit haben alle Ebenen und Einrichtungen der öffentlichen Hand jedoch auch die Einhaltung rechtlicher und gesellschaftlicher Normen hinsichtlich inhaltlicher Aspekte der zu erwerbenden Produkte und Leistungen zu beachten. Nicht jedes wirtschaftlich günstige Angebot ist auch unter Gesichtspunkten der political correctness, z. B. in Bezug auf Nachhaltigkeit und unter sozialen Gesichtspunkten, das richtige. Die Berücksichtigung sozialer und ökologischer Kriterien in Vergabeverfahren wird jedoch durch das derzeitige Vergaberecht eingeschränkt, mitunter sogar verhindert. Die einschlägigen Rechtsinstrumente werden häufig – und nicht selten interessengelenkt – dahin gehend ausgelegt, die Berücksichtigung ökologischer und sozialer Kriterien sei als „vergabefremd“ unzulässig.

Auch auf kommunaler Ebene gilt: Kaum ein Bereich des politischen Handelns ist von einer derartigen Scheinheiligkeit, einem so starken Widerspruch zwischen blumigen Sonntagsreden und konkretem alltäglichen Handeln geprägt wie das öffentliche Beschaffungswesen. Gern schmückt man sich mit allgemeinen politischen Absichtserklärungen wie z. B. zu den Millenniums-Zielen oder der Agenda 21, zur Verantwortung gegenüber den Arbeitnehmern auch in der globalisierten Wirtschaft. Manchmal kommt sogar der erhobene Zeigefinger, auch die Wirtschaft und der private Konsum müssten mehr auf Energieeffizienz beim Kauf von Produkten oder in der Bauwirtschaft achten. Da aber, wo die eigene Gemeinde, die eigene Stadt, der eigene Kreis selbst zum schlichten Markteilnehmer werden und mit Millionenbeträgen über ihre Nachfrage gegen ausbeuterische Kinderarbeit, krankmachende Arbeitsbedingungen oder vermeidbaren Energie- und Ressourcenverbrauch ganz praktisch etwas tun könnten, versagen Rats- und Kreistagsmehrheiten und an ihrer Spitze nicht selten deren kommunale Verwaltungen kläglich. Schnell und gern wird vergessen, dass die Kommune neben all den Verfahrensvorschriften zu Auftragsvergabe auch Vorbild- und damit Lenkungsfunktionen für gewünschtes Verbraucher- und Unternehmensverhalten hat.

Neuausrichtung der Beschaffungspolitik

Angesichts des eingangs dargestellten Umfangs der kommunalen Auftragsvergabe dürfte deutlich geworden sein, welche Bedeutung eine inhaltliche Neuausrichtung der Beschaffungspolitik der Kommunen für eine gesamtstaatliche, aber auch überstaatliche Nachhaltigkeitsstrategie hat. Mit einem Vergaberecht, das allen staatlichen Ebenen ermöglicht, Aspekte wie die Schonung der natürlichen Ressourcen, Beiträge zum Klimaschutz und die Einhaltung sozialer Standards in ihre Beschaffungs- und Leistungsverträge aufnehmen zu können, könnten die Kommunen einen erheblichen Beitrag hierzu leisten. Das setzt allerdings Rechtssicherheit für ehrenamtlich arbeitenden Räte und Kreistage voraus, wenn sie sich politisch, d. h. mehrheitlich entscheiden, ihre Auftragsvergaben auf ökologische, soziale und ethische Kriterien abstellen zu wollen.

Das bundesdeutsche Vergaberecht ist in viele einzelne Gesetze und Rechtsnormen zersplittert, hochkomplex und zudem in sich teilweise widersprüchlich. Im Wirrwarr der vielen vergaberelevanten Gesetze, der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, der Verdingungsordnung für Leistungen und weiterer untergesetzlicher Regelungen besteht seit Jahren massiver Reformbedarf. Es ist insbesondere für kleine und mittlere Anbieterunternehmen zu kompliziert und unübersichtlich und für viele öffentliche Verwaltungen, insbesondere die kleinerer kommunaler Gebietskörperschaften, zu aufwändig und birgt dennoch erhebliche Rechtsunsicherheiten. Und es fehlt, trotz eindeutiger Umsetzungsverpflichtung, eine rechtssichere Umsetzung von vergaberelevanten EU-Richtlinien. So sind beispielsweise die Regelungen für die Berücksichtigung ethischer, sozialer und ökologischer Kriterien völlig unzureichend. Das führt vielfach zu großer Rechtsunsicherheit, was deren Anwendung behindert und häufig dazu führt, dass aus politischen Motiven heraus die jeweiligen Mehrheiten die Rechtssicherheit zum Vorwand nehmen, diese Kriterien der Wirtschaftlichkeit gänzlich unterzuordnen.

Dass das durchaus auch bereits unter den alten rechtlichen Vorgaben kommunale Auftragsvergabe unter anderen Vorzeichen geht, haben vor allem einige große Städte aufgezeigt. Sie sind in den letzten Jahren bereits mutig voran gegangen und haben in ihren Ausschreibungen und Vergabeentscheidungen die Berücksichtigung ökologischer und sozialer Kriterien praktiziert. Sie haben ausgemacht, dass die Kommunen bereits heute mehr Handlungsspielraum haben, als den Verantwortlichen gemeinhin bekannt ist bzw. von ihnen eingeräumt wird. Sie haben erfolgreich darauf gesetzt, Möglichkeiten, Wege und Räume für alles was nicht ausdrücklich verboten ist, auszuprobieren, anstatt sich von politischen Drohungen und (pseudo-) juristischen Gutachten abhalten zu lassen.

Nachahmenswerte Beispiele

• Berlin hat bereits vor Jahren mit der Frauenförderung ein Kriterium in das Auftragswesen eingeführt, das nicht nur an der Wirtschaftlichkeit orientiert ist. Inzwischen wurde die Tariftreue zum Kriterium bei der Vergabe von Bauaufträgen gemacht. Die Stadt hat sich dabei erfolgreich vorm Bundesverfassungsgericht gegenüber dem Bundesgerichtshof durchgesetzt. Der hatte darin zunächst einen Verstoß gegen Wettbewerbsbeschränkungen gesehen. Die Praxis der Auftragsvergabe in Berlin wird jedoch deutlich kritisch gesehen, vor allem seitdem 2012 die Wertgrenze für die Anwendung der Kriterien von 500 auf 10.000 € heraufgesetzt wurde.
• In der Stadt Ravensburg werden in der Ausschreibung bzw. im Pflichtenheft ökologische verbindliche Kriterien definiert, die bei der Vergabe berücksichtig werden: das Energy Star Label für IT-Produkte, als Kriterium der Eignungsprüfung Umweltschutz wird bei Feuerwehrfahrzeugen eine ISO-14000ff-Zertifizierung verlangt, u. a. m.
• Daneben wird in Ausschreibungen und Vergaben auf die Einhaltung des ILO-Übereinkommen über das Verbot der Kinderarbeit als soziales Kriterium abgehoben. Letzteres praktizieren auch die Städte München und Landshut und rechtfertigen die Berücksichtigung dieses sogenannten „vergabefremden“ Kriteriums damit, dass ausbeuterische Kinderarbeit illegal ist.
• Die Länder Hamburg und Bremen haben in ihren jeweiligen Vergabegesetzen nicht nur die Einhaltung der ILO-Norm zur ausbeuterischen Kinderarbeit als Voraussetzung aufgenommen. Die weiteren ILO-Kernarbeitsnormen müssen gleichermaßen eingehalten werden. Dies kann jedoch nur im Rahmen eines längeren Prozesses für alle Produkte bzw. einzelne Produktbereiche praktisch umgesetzt werden.

Seit Jahren engagieren sich auch zahlreiche Initiativen, Verbände und Organisationen für Änderungen der kommunalen Vergabepraxis im zuvor dargestellten Sinn. So setzt sich beispielsweise das Netzwerk CorA für die verbindliche Integration von sozialen und ökologischen Standards in die öffentliche Auftragsvergabe und Beschaffung ein. Der Deutsche Juristinnenbund beispielsweise sieht den Begriff „vergabefremd“ als überholt an, selbst bei sozialen Kriterien, die anders als ökologische nicht als unmittelbar auftragsbezogen definiert werden. Die AG der Eine Welt Landesnetzwerke in Deutschland e.V. sieht ein zunehmendes Interesse bei Menschen vor Ort und bei Eine Welt-Gruppen an einem Vergaberecht unter Berücksichtigung der Nachhaltigkeit und der Verpflichtung zu sozialem Frieden. Ja selbst eine Reihe namhafter Unternehmen wie z. B. BMW haben bereits mit Selbstverpflichtungen und besonderen Lieferverträgen oder eigenen nachhaltigen Beschaffungsstandards auf die Problematik reagiert.

Die EU hilft, der Gerichtshof bremst

Unterstützung für eine Neuausrichtung des Vergaberechts kommt auch von der EU. In ihrer Vergaberichtlinie ist die Anwendung sozialer und ökologischer Kriterien ausdrücklich erlaubt, und die Rechtmäßigkeit solcher Kriterien wurde inzwischen mehrfach durch den Europäischen Gerichtshof bestätigt. Paradox und ein Beleg für die derzeitigen rechtlich politischen Auseinandersetzungen in Sachen internationales Vergaberecht ist allerdings, dass das gleiche Gericht in dem Verstoß gegen die Tariftreuevereinbarung durch Subunternehmen keinen Vertragsbruch sieht (z. B. im sogenannten „Rüffert-Urteil“. Inzwischen haben 20 der 27 EU-Mitglieds-staaten die EU-Richtlinie vollständig oder teilweise umgesetzt. Zu den Umsetzungsverweigerern bzw. -verschleppern zählte bis vor Kurzem auch die Bundesrepublik.

Nach Jahren der Untätigkeit und Verschleppung hat die große Koalition ein „Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts“ eingebracht, das vom Bundestag im Dezember 08 verabschiedet und in unveränderter Form im Februar 09 vom Bundesrat bestätigt wurde. Mit diesem Artikelgesetz sind Änderungen im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) auf den Weg gebracht worden, die Mitte 2009 rechtskräftig wurden. Auf diese GWB-Neuerungen hin wurden dann Ende 2009 Anpassungen der VOB, der VOL und der VOF vorgenommen.

Kein großer Wurf

Der angekündigte große Wurf ist diese Vergaberechtsmodernisierung allerdings nicht. Es bleibt weiterhin bei der kritisierten Unübersichtlichkeit durch Zersplitterung in viele Einzelnormen, viele Rechtssicherheitsfragen bleiben unbeantwortet, und die avisierten Verfahrenserleichterungen für mittelständische Unternehmen und kleine Verwaltungseinheiten im kommunalen Bereich sind auf halbem Wege stecken geblieben. Im Gesetz fehlen vor allem die notwendigen allgemeinen Eckpunkte für die Reform des Vergaberechts in seiner Gesamtheit, an denen sich dann auch die Überarbeitung der Vergabe- und Verdingungsordnungen orientieren müssten. Die Überarbeitung der Vergabe- und Verdingungsordnungen erfolgte ohne Beteiligung des Parlamentes auf Ministerialebene bzw. wurde an die Verdingungsausschüsse delegiert und unterlag somit keiner demokratischen Kontrolle.

Erfreulich ist zumindest, dass die Möglichkeit, bei allen Auftragsvergaben zur Beschaffung von Gütern und Leistungen soziale und ökologische Kriterien anzuwenden, endlich im Gesetz steht. Diese bisherige Lücke bei der Umsetzung der entsprechenden EU-Vorgabe ist zumindest formal geschlossen. Da jedoch jegliche Anleitungen zur kommunalen Umsetzung fehlen, wird es in der kommunalen Vergabepraxis wiederum zu Rechtsstreitigkeiten kommen, die der Sache nicht dienlich sind und abschreckend wirken. So lange hier nicht erheblich nachgebessert wird, bleiben die rechtlichen Unsicherheiten weiter bestehen.

Dass bereits jetzt und trotz der aufgezeigten klaren Regelungsdefizite in den rechtlichen Normen gewisse Handlungsmöglichkeiten bestehen, ist gleichermaßen erfreulich wie unzureichend, wenn man die Notwendigkeit eines großen Anteils an einer nationalen Nachhaltigkeitsstrategie sieht. Es bedarf derzeit des eindeutigen politischen Willens und einer stabilen Mehrheit in den Räten und Kreistagen, um kommunale Aufträge unter Berücksichtigung zurzeit noch als „vergabefremd“ bezeichneter Kriterien auszuschreiben und zu vergeben. Und auch unter den zu erwartenden Neuerungen, die sich aus dem Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts ergeben werden, wird man in vielen kommunalen Vetretungen, aber auch in deren Verwaltungen auf Gegenwehr in Form von politischen und juristischen Auseinandersetzungen nicht lange warten müssen. Diese Gegenwehr wird allerdings erfahrungsgemäß schwächer werden, je mehr Gemeinden, Städte und Kreise ihre Möglichkeiten durchsetzen, bei Vergaben das Einhalten ökologischer, sozialer und ethischer Standards seitens des Auftragnehmers einzufordern. Bei Verstößen gegen diese Vertragsbestandteile steht ihnen zukünftig in gleicher Weise der Rechtsweg offen wie bei Mängeln, Budgetüberschreitungen oder Folgekosten zu Lasten des Auftraggebers.

2015: EuGH urteilt zugunsten des gesetzlichen Mindestlohn

Durch ein Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 17.11.2015 wird klargestellt, dass Tariftreuegesetze der Länder vorsehen dürfen, dass öffentliche Aufträge nur an Unternehmen vergeben werden, die ihren Beschäftigten einen bestimmten Mindestlohn zahlen. Unternehmen, die dies nicht schriftlich zusichern, dürfen vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden. Im Verfahren ging es um das Tariftreuegesetz Rheinland-Pfalz, das der EuGH für anwendbar erklärte. Im Unterschied zum oben erwähnten "Rüffert-Urteil" ging es um ein gesetzlich fixiertes Mindestentgelt, nicht um die Anwendung eines nicht für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages.

Weitere Beiträge

Weitere Beiträge in diesem Wiki beleuchten den politischen Gesamtzusammenhang ausführlicher und umfassender, stellen den rechtlichen Rahmen und die bestehenden Handlungsmöglichkeiten dar, gehen auf die in Umsetzung befindliche Modernisierung des Vergaberechts ein und stellen good-practice-Beispiele aus unterschiedlichen Kommunen vor. Die Artikelsammlung schließt mit einer umfangreichen Auflistung von Adressen und Links zu weiteren Aufsätzen und Veröffentlichungen zum Terrain der öffentlichen und insbesondere kommunalen Auftragsvergabe und zu unterschiedlichen Akteuren in dem Themenfeld, darunter zahlreiche Initiativen, Organisatoren und Verbände.

Weblinks

• Europäische Union: GRÜNBUCH über die Modernisierung der europäischen Politik im Bereich des öffentlichen Auftragswesens. Wege zu einem effizienteren europäischen Markt für öffentliche Aufträge. KOM (2011) 15 vom 27.1.2011 (pdf-Format, 64 Seiten)
• Städte-und Gemeindebund NRW (Hrsg.): Kommunale Grundstücksgeschäfte und Vergaberecht (pdf-Datei, 76 Seiten). Konsequenzen aus der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf in den Verfahren „Flugplatz Ahlhorn“, „Wuppertal“ „Oer-Erkenschwick“

Literatur

• Sack / Schulten / Sarter / Böhlke: Öffentliche Auftragsvergabe in Deutschland - Sozial und nachhaltig? Nomos / Edition sigma, 2016, 100 S., ISBN 978-3-8487-2943-2 (Verlagsinformation)
• Stephan Tomerius: Gestaltungsoptionen öffentlicher Auftraggeber unter dem Blickwinkel des Vergaberechts. Aktuelle vergaberechtliche Vorgaben für öffentlich-private Partnerschaften (ÖPP) und interkommunale Kooperation. Difu-Materialien, 1, 2005, 78 S., deutsch, ISBN 978-3-88118-374-1, 15,00 € (Verlagsinformation)

Siehe auch

• Nachhaltigkeit, Sozialverträglichkeit und Kosteneffizienz in der Beschaffung mit weiteren Links zum Thema
• Transparency International Deutschland, Kommunen und Vergabe, Themenschwerpunkt in der Zeitschrift "Scheinwerfer" Nr. 49, November 2010 (pdf-Format, 34 Seiten)